Les clauses concernant les ordres de service dans le CCAG Travaux

Les cahiers des clauses administratives générales (CCAG) fixent les dispositions applicables à chaque catégorie de marchés...

Les entreprises de travaux publics ou de génie civil qui répondent à un avis d’appel à concurrence d’une personne publique savent que le dispositif contractuel sera soumis à la réglementation des marchés publics. Si le dossier de consultation des entreprises (DCE) qui leur est remis fait expressément référence au cahier des clauses administratives générales relatif au marché de travaux, les dispositions dudit cahier leur seront opposables lors de la passation. À ce titre, les prestations réalisées dans le cadre du chantier seront soumises au régime spécifique des ordres de services des marchés publics de travaux.

En effet, quand bien même ces ordres de services sont utilisés dans l’exécution des marchés privés au titre de la norme NF P 03-001, la nature même du maître d’ouvrage investi d’une mission d’intérêt général modifie ses relations contractuelles avec le titulaire du marché.

Le formalisme des ordres de service 

Comme lors de tout engagement contractuel, l’entreprise a une obligation d’exécution du marché public dont elle est titulaire. Cela suppose une réalisation correcte de l’acte de construire dans le respect de l’objet du marché, des délais contractuels et des règles de l’art.

Mais elle doit également se conformer aux ordres des services émis par la maîtrise d’ouvrage publique.

Comment adresser un OS ?

L’article 2.5 du CCAG Travaux fixe les modalités de leur utilisation.  Ceux-ci doivent être : 

• Écrits
• Numérotés chronologiquement
• Datés
• Signés par le maître d’œuvre pour le compte du maître d’ouvrage
• Remis par récépissé ou par courrier recommandé avec accusé de réception
• Établis en deux exemplaires dont un est conservé par l’entrepreneur
• Adressés uniquement à l’entrepreneur et non aux sous-traitants
• Adressés au mandataire en cas de groupement ou de cotraitance

En quoi consistent-ils ?

Le pouvoir adjudicateur adresse des ordres de service à son co-contractant en application du marché de travaux signé pour :

• Communiquer toute information utile
• Diriger le chantier (préciser la période de préparation, la date de démarrage des travaux, modifier les délais d’exécutions...)
• Préciser les conditions d’exécution (variation des prix, utilisation de certains matériaux...)
• Commander des prestations supplémentaires

Une décision unilatérale du pouvoir adjudicateur

Les acheteurs publics disposent de prérogatives qui modifient l’équilibre global du marché public de travaux du fait de la mission d’intérêt général dont ils sont investis. Cet état de fait commence dès la mise en concurrence. En effet, l’appel d’offres doit respecter les principes de l’accès à la commande publique, de l’égalité de traitement et de la transparence des procédures, avec notamment la parution de l’avis dans un journal officiel d’annonces légales. Cette particularité se poursuit ensuite lors de l’exécution des prestations.

L’obligation d’exécution par le titulaire du marché

À moins de s’exposer à une résiliation du marché, l’entreprise doit respecter les instructions des ordres de service. À réception, elle a pour obligation de s’exécuter à l’exception de certaines dérogations. En effet, une notification de la décision de refus peut être adressée au maître d’œuvre seulement dans les cas prévus par l’article 49 du CCAG Travaux, c’est-à-dire :

• Quand la masse de travaux dépasse 1/10ème de la masse initialement prévue au contrat
• Quand l’ordre de service de démarrage des travaux a été adressé dans un délai supérieur à 6 mois à compter de la date de notification du marché
• Quand l’ordre de service porte atteinte à la sécurité des salariés

L’émission de réserves 

L’entrepreneur peut par ailleurs contester le contenu de l’ordre qui lui est donné en formulant des réserves avant de le retourner signé au maître d’œuvre. S’il estime en effet que les instructions dépassent les obligations de son marché, il a même tout intérêt à en faire part car cela rentre dans son devoir de conseil. Les cas les plus courants sont : 

• Des retards dans la délivrance de l’ordre de service
• L’utilisation d’un produit inadapté
• Le risque d’application de pénalités de retard

Attention, ceci doit être fait dans un délai de 15 jours, par lettre recommandée avec accusé de réception, sous peine que ces réserves soient refusées. Cette procédure ne le dispense cependant pas d’exécuter l’ordre de service mais elle permet toutefois que sa responsabilité ne soit pas engagée en cas de désordre du à la demande publique.

Les modifications apportées au marché de travaux

Le code de la commande publique (ex-code des marchés publics) prévoit la modification unilatérale des contrats en cours depuis le siècle dernier. Mais cette capacité dévolue aux acheteurs publics n’est possible que dans certains cas, suivant un motif d’intérêt général, c’est-à-dire le plus souvent pour répondre à une évolution des besoins du service public.

Lorsque les modifications du contrat sont trop importantes, l’avenant est alors privilégié afin de respecter le droit des parties. De cette manière, l’ordre de service est réservé aux seules modalités d’exécution des marchés publics, laissant ainsi le recours à l’avenant pour les révisions substantielles.

Quant aux travaux supplémentaires, l’axe de réflexion consiste à savoir s’ils entrent ou pas dans le champ d’application du marché de travaux initial.

Les clauses du CCAG Travaux concernant les ordres de service applicables à tous les marchés publics sont par nature extrêmement importantes. Elles tendent à modifier les relations contractuelles entre pouvoir adjudicateur et entrepreneur. Il appartient donc à ce dernier d’être vigilant pour que la limite qui impose la signature d’un avenant soit respectée.

Ceci étant, un grand principe jurisprudentiel des marchés publics impose qu’une mesure d’exécution d’un contrat, et par conséquent un ordre de service, ne peut être annulée par le juge administratif. Seule la responsabilité de l’administration pourra être reconnue a posteriori, avec, par chance, un dédommagement.